Günümüzde bireyler arasında artan gündelik ve ticari ilişkiler sebebiyle hukuki uyuşmazlıklar çeşitlilik kazanmış ve bu uyuşmazlıkların çözümü adına mahkeme dışı uyuşmazlık çözüm yöntemleri günden güne önemini arttırmıştır. Hukuk uyuşmazlıklarının, adli sistem dışında, yargılama yapılmaksızın çözümlenmesi

için benimsenen yola “alternatif çözüm yöntemleri” denilmektedir. Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin de içinde en çok tercih edilen yöntem olarak “Arabuluculuk” kurumu karşımıza çıkmaktadır.

Mahkeme dışı uyuşmazlık çözüm yöntemlerinden birisi olan arabuluculuk, sürecin aleni olmaması, yöntemin katı kurallara tabi olmaması, uyuşmazlık hakkında karar verme yetkisinin bir başkasına devredilmeyip uyuşmazlığın taraflarında kalması gibi kendine has özellikleri dolayısıyla adından en çok söz edilen ve bu sebeple günümüzde taraflarca oldukça sık tercih edilen bir yöntem haline gelmiştir.

Arabuluculuk yönteminde uyuşmazlık üzerinde karar verme, uyuşmazlığı anlaşma ile sonuçlandırma ya da mahkeme ya da hakem huzurunda çözüm aramaya karar verme yetkisi tamamen uyuşmazlığın taraflarına aittir. Bu husus Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu (HUAK) gerekçesinde “Arabuluculuk süreci sonunda arabulucu bir karar vermez, bilimsel yöntemlerle, taraflar arasındaki iletişimi sağlayarak, uyuşmazlığın çözümünü mümkün kılmayı amaçlar” şeklinde belirtilmiştir.

Dolayısıyla arabuluculuk kurumunun kendisinden beklenen verimi sağlaması ve sürecin anlaşmayla sonuçlanarak başarıya ulaşabilmesi, tarafların sürece içtenlikle katılmaları ve kendi menfaatlerini açıkça ortaya koyabilmelerine bağlıdır. Bu da ancak tarafların birbirlerine ve arabulucuya güven duymaları halinde gerçekleşecektir. Bu sebeple taraflar, arabuluculuk sürecinde paylaştıkları beyan ve belgelerin gizliliğinin korunacağından ve sürecin başarısızlıkla sonuçlanması halinde sonraki olası bir yargılamada kendisi aleyhine kullanılamayacağından emin olmalıdırlar.

Yukarıda da değindiğimiz gibi arabuluculuk yönteminin işlerliğinin ve cazibesinin korunması bu yönteme duyulan güvene bağlıdır. Bunun sağlanabilmesi adına arabuluculukta gizliliğin korunması en temel ilkedir. Tarafların, mahkeme dışında, arabuluculuk yoluyla uyuşmazlığı çözmek istemelerinin en temel sebeplerinden biri, aralarındaki uyuşmazlığın üçüncü kişiler tarafından bilinmesini istememeleridir.

 Mahkeme önünde yapılan yargılamada, özellikle duruşmaların aleni olması, tarafların, temel ilkesi gizlilik olan arabuluculuğu seçmesinde önemli rol oynamaktadır. Mahkemede karşılıklı suçlamalarla yürütülen bir yargılamadan sonra, tarafların tekrar eski ilişkilerini sürdürmeleri mümkün değildir. Buna karşılık, gizliliği kendisine esas alan arabuluculuk sürecinde, tarafların daha dikkatli davranması, birbirlerine zarar vermek yerine uyuşmazlığı çözmeye odaklanmaları mümkün olacaktır. Gizlilik, tarafların kendi aralarında önemli olduğu kadar arabulucu tarafından da dikkat edilmesi gereken bir ilkedir.

Arabuluculukta gizlilik ilkesi Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunun 4. Maddesinin 1. Fıkrasında : “Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça arabulucu, arabuluculuk faaliyeti çerçevesinde kendisine sunulan veya diğer bir şekilde elde ettiği bilgi ve belgeler ile diğer kayıtları gizli tutmakla yükümlüdür” şeklinde düzenlenmiştir. Görüldüğü gibi söz konusu maddenin birinci fıkrasında gizlilik ilkesi arabulucu bakımından vurgulanmıştır. Bu kapsamda arabulucu, kural olarak kendisine sunulan veya başka türlü elde ettiği bilgi ve belgeleri gizli tutmakla yükümlüdür. Ancak taraflar, isterlerse bu hususun aksini kararlaştırabilirler. HUAK m.4 gerekçesine göre aksini kararlaştırma açık şekilde olmalı, arabulucu açık bir irade yoksa yorumla bu sonuca varmamalıdır. Bu kapsamda arabulucu açılış konuşmasında gizlilik ilkesi ile alakalı tarafları bilgilendirir. Arabulucu gizlilik ilkesi hakkında yaptığı bilgilendirmeyi toplantı tutanağına da geçirir.

Arabulucu, kendisi ile paylaşılan uyuşmazlıkla ilgili adeta tarafların sırdaşı gibidir. Bu kapsamda da arabulucu kendisi ile paylaşılan sırları saklamakla yükümlüdür. Bu yönüyle arabulucu, sır saklama yükümlülüğü altında bulunan kişilerden biri sayılacaktır ve kanunların öngördüğü çerçevede bir yargılamada tanıklıktan çekinme ya da kanuni bir zorunluluk olmadıkça sır saklama yükümlülüğü altında olacaktır. Arabulucunun bu yükümlülüğü ihlal etmesi durumunda, HUAK m.21 ve 33 uyarınca sicilden silinme ve cezai yaptırımlar uygulama alanı bulacaktır. Bununla beraber söz konusu yükümlülüğün ihlali durumunda tarafların arabulucunun hukuki sorumluluğuna gitmesi de mümkün olacaktır.

Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise gizliliğin taraflara ilişkin yönü vurgulanmıştır. HUAK m.4/2’ye göre: “Aksi kararlaştırılmadıkça taraflar ve görüşmelere katılan diğer kişiler de bu konudaki gizliliğe uymak zorundadırlar”. Görüldüğü gibi taraflar aksini kararlaştırmamışsa bu konuda ki gizliliğe kendileri de uymak zorundadır. Her ne kadar madde metninde sadece “taraflar” ve “görüşmelere katılan diğer kişilerin yükümlü olduğu belirtilmişse de Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu hakkındaki yönetmeliğin “Gizlilik” başlıklı 6. Maddesinin 3. Fıkrasına göre, gizlilik kuralına uyma yükümlülüğü, arabulucunun yanında çalışan kişiler, denetim ve gözetimi altında ilgili mevzuat çerçevesinde staj yapanlar, Bakanlık ve Kurul görevlileri yönünden de geçerlidir. Görüldüğü gibi söz konusu yönetmelik gizlilik yükümlülüğü altındaki kişilerin kapsamını genişletmiştir.

Gizlilikle alakalı 4. Maddenin devamı niteliğinde olan HUAK m.5’e göre, taraflar, arabulucu veya arabuluculuğa katılanlar da dâhil üçüncü bir kişi, uyuşmazlıkla ilgili olarak hukuk davası açıldığında yahut tahkim yoluna başvurulduğunda, aşağıdaki beyan veya belgeleri delil olarak ileri süremez ve bunlar hakkında tanıklık yapamaz:

• Taraflarca yapılan arabuluculuk daveti veya bir tarafın arabuluculuk faaliyetine katılma isteği.
• Uyuşmazlığın arabuluculuk yolu ile sona erdirilmesi için taraflarca ileri sürülen görüşler ve teklifler.
• Arabuluculuk faaliyeti esnasında, taraflarca ileri sürülen öneriler veya herhangi bir vakıa veya iddianın kabulü.
• Sadece arabuluculuk faaliyeti dolayısıyla hazırlanan belgeler

Yukarıda da değindiğimiz gibi arabuluculuk konusundaki en temel ile olan gizlilik, tarafların aralarındaki uyuşmazlığın kendisinin, içeriğinin ve uyuşmazlık içinde kullanılan bilgi ve belgelerin de gizli kalmasını gerektirir. Bu sebeple, kanun koyucu, gizlilik ilkesine ilişkin olarak arabuluculuk faaliyeti sırasında beyan, bilgi ve belgelerin kullanılamayacağı hallerin kapsamını çizerek açıkça belirtmiştir. Bu kapsamda madde metninde belirtilen yasak, uyuşmazlıkla ilgili doğrudan veya dolaylı bir yargılama sırasında geçerli olacaktır.

HUAK m.5/3’te ise yukarıda açıklanması ve kullanılması yasaklanan bilgi ve belgelerin açıklanmasını mahkeme, hakem veya herhangi bir idari makam tarafından istenemeyeceği belirtilmiştir. Bu konudaki yasağa rağmen, söz konusu beyan veya belgeler, taraflarca veya tarafların bilgisi dışında herhangi bir şekilde delil olarak sunulursa, hükme esas alınmayacaktır. Bu husus HUAK m5/3’de: “Bu beyan veya belgeler, birinci fıkrada öngörülenin aksine, delil olarak sunulmuş olsa dahi hükme esas alınamaz” şeklinde belirtilmiştir. Görüldüğü gibi kanun koyucu ihtimalleri dahi değerlendirmek suretiyle söz konusu yasağı oldukça katı şekilde düzenlemiştir. Ancak aynı maddenin son cümlesiyle bu yasağa iki istisna getirilmiştir. Kanun maddesine göre söz konusu bilgiler bir kanun hükmü tarafından emredildiği veya arabuluculuk süreci sonunda varılan anlaşmanın uygulanması ve icrası için gerekli olduğu ölçüde açıklanabilir.

Arabuluculukta gizlilik ilkesinin ihlalinin sonuçlarına değinmek gerekirse Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 33.maddesinde gizlilik ilkesinin ihlalinin sonuçları düzenlenmiştir. Bu maddeye göre gizlilik ilkesini ihlal eden kişi şikâyet üzerine 6 aya kadar hapis cezası ile cezalandırılabilecektir. Kanun gerekçesi incelendiğinde söz konusu maddede gizliliği ihlal eden kişilerden kastın “taraflar, görüşmelere katılanlar, arabulucunun yanında çalışan kişiler, denetim ve gözetimi altında ilgili mevzuat çerçevesinde staj yapanlar, Bakanlık ve Kurul görevlileri” oldukları anlaşılmaktadır. Bununla beraber aynı kanunun 21. Maddesinde bu kanun hükümlerine aykırı davranan arabulucu bakımından da bir yaptırım öngörülmüştür. HUAK m.21/2’ye göre; Daire Başkanlığı, bu Kanunun öngördüğü yükümlülükleri yerine getirmediğini tespit ettiği arabulucuyu yazılı olarak uyarır; bu uyarıya uyulmaması hâlinde arabulucunun savunmasını aldıktan sonra, gerekirse adının sicilden silinmesini Kuruldan talep eder.

Görülmektedir ki sürecin aleni olmaması, yöntemin katı kurallara tabi olmaması, uyuşmazlık hakkında karar verme yetkisinin bir başkasına devredilmeyip uyuşmazlığın taraflarında kalması gibi kendine has özellikleri dolayısıyla alternatif çözüm yöntemleri arasında en çok tercih edilen arabuluculukta, gizlilik ilkesi kanun koyucu tarafından etraflıca düzenlenmiş ve ihlali durumunda da caydırıcı yaptırımlarla gizlilik müessesi güçlendirilmiştir. Yukarıda izah edilen tüm gerekçeler gösteriyor ki arabuluculukta gizlilik ilkesi, arabuluculuk kurumunun yasal zeminde kurumsal bir kimliğe kavuşması ve uygulamada daha çok yer bulabilmesi adına en temel ilke olarak yerini korumaya devam edecektir.